在今年5月份召开的专家论证会上，西南政法大学教授陈苇就表达了这样的看法。她说，婚姻法既然规定了夫妻应当相互忠实，当事人又订立了这方面的协议，法院就应该受理。
“如果否定这种协议的效力，那法院宣扬的是什么价值？”厦门大学教授蒋月告诉记者，性忠实是一夫一妻制最核心的内容，2001年婚姻法修改之所以写入“夫妻应当互相忠实”，很大程度上是为了遏制泛滥的婚外性行为。她甚至认为，一方如果以对方违反了这条原则起诉，法院也应该受理。目前，最高法规定这类情况不予受理。
沉默或为上策
按中国婚姻法的精神，卖淫嫖娼同样违反“夫妻应当相互忠实”的原则。假如允许当事人以这条原则直接起诉，法院的工作量难以想象。
北京市某区法院的一位法官说，目前忠诚协议的诉讼不多，依他的经验判断，一旦最高法院规定对忠诚协议予以受理，这方面的案件数量估计不会少。一些法官还担心，最高法明确表示支持将助长捉奸行为，败坏社会风气。
“法院不受理，当事人难道就不去捉奸了吗？法院受理了这类案件，对当事人的行为是一种约束，只会让社会风气越来越好。”陈苇说。
不少忠诚协议本身就是捉奸后的产物。律师贾明军说，他代理的案件，往往是一方早就准备好了协议文本，在捉奸现场对方尴尬无奈之时，要求他（她）签下这份协议。通常，律师给出轨方的建议是尽快报警。因为报警意味着签订协议当时受到胁迫，日后诉诸公堂，报警记录可以作为请求法院撤销协议的证据。
见多了协议的出笼过程，律师杨晓林另有一番体会。“往往都是把后面的财产赔偿写好了，再在前面加上几句要忠诚之类的话，唱唱高调。”杨晓林认为这是自感维持婚姻无望的女方，为男方设置的一种圈套，一旦官司打起来，男方又很难举出证据。如果认可协议的效力，对男方并不公平。
男方也是成年人，难道不知道在协议上签字意味着什么吗？签了还不认，这个社会还有诚信吗？——在一些强烈主张女性权利的人士看来，杨的说法不堪一击。
对于司法机关来说，考量是否承认忠诚协议的效力，还有一个至关重要的因素，就是协议内容能否强制执行。现实中忠诚协议的内容五花八门，让最高法很难下一定论。
律师柯直去年办过一个类似的案子：夫妻签订协议约定丈夫如果出轨，必须给妻子8万块钱，到杭州的武林广场跪8个小时。“如果法院判定协议有效，那么下跪8个小时如何强制执行？”柯直告诉记者，法院最后回避了这个忠诚条款，8万块钱也没有支持。
当事人的想象力有时甚至逾越法律和公序良俗的范围。比如，协议规定一方出轨，必须净身出户，或者不能探望子女，或者不能提出离婚等等，实践中非常泛滥。马忆南说，这类把出轨方置于死地的规定，有的已经危害了第三人的利益，有的限制了对方的离婚自由，法官应该认定无效。在一些情况下，需要法官综合夫妻订约动机、赔偿数额的比例、责任条款的合法性等方面进行考察，从而认定协议是否有效，这对法官的司法素养和技艺提出很高的要求。
理论上的争议和实践中的复杂性，促使最高法最终可能对忠诚协议保持沉默。
在马忆南看来，如果最高法表态，会造成更多夫妻身份关系的契约出现，不值得提倡。最高法什么都不说，留给法官在个案中自由裁量，是为上策。
马忆南是最早对闵行判决提出质疑的学者之一。她当时的理由是，“夫妻应当相互忠实”只是道德提倡，不是法律义务，这种带有身份性质的权利义务，只能由法律明文设定，当事人无权通过约定创设，否则，可能侵犯一方的人身自由。
现在，随着司法判例越来越多，她的看法有所调整，认为这样的协议符合婚姻法的精神，不能一概否定，但仍然需要特别谨慎。
2001年婚姻法修正案虽然在基本原则中写入了夫妻之间应当相互忠实，但在其他具体规定上保持了节制和谨慎。比如，它只规定两种违反此义务的情况可导致离婚损害赔偿，一是重婚，二是有配偶者与他人同居，除此之外，其它达不到同居程度的通奸行为，无过错方都不能获得赔偿。“法律是惩罚性的，不能轻易动用。”马忆南说，处理忠诚协议，关键在把握好道德和法律的界限。
